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작성일 2012-05-01 (화) 16:49
ㆍ조회: 2335  
  종원에게 위임한 종중토지도 배임죄가 성립할까? (1)
과거 옛날에는 집성촌 이라하여, 같은 성씨의 본관 후손들이 일정한 지역에 집단거주는 형태가 있었다. 이렇게 동족들이 집단거주 하며 자연적으로 공동재산이 만들어 졌고, 그 공동재산은 후손들에게 공동 상속되어, 오늘 날에는 이른바 종중이라는 법인이 형성된 것이다.
 
그런데, 시대가 변하며 고향을 떠나 타지로 떠나는 종중원이 늘어가며, 종중 재산을 모든 종인이 공동 관리하는 것이 어렵게 되어, 고향에 남아있는 종인이 종중재산의 관리권을 위임받아, 종중 땅에 농사를 짓기도 하고, 또는 그 종인이 타인에게 땅을 임대하고 지료를 받는 경우가 있다.
이런 경우 대체로 종중 땅을 관리하는 종인은 토지를 이용하는 댓가로 매년 일정한 세전을 종중에 납부하며, 시제도 마련하고, 선산을 벌초 하는것이 우리의 관행이다.
 
그런데, 여기서 한가지 주의해서 우리가 생각해 볼 문제가 있다.
쉽게 이해하도록 예를 들어 설명하고자 한다

예를 들어 전북 익산 왕궁면에 1만평의 종중 재산이 있다고 가정할 때,
종중은 그 동네에 살고있는 갑) 이라는 종원에게 1년에 1000만원을 받고, 그 종인이 시제도 마련하며, 선산을 벌초하는 조건으로 토지의 사용권 및 수익권, 관리권을 위임 하였다. 고 가정하자...
 
위 갑)이라는 종원은 그 토지에 농사를 지으며, 약속대로 해마다 지료 1천만원을 종중에 납부하였고, 시제도 마련하고, 벌초도 해왔다.
 
그런데 위 갑)이라는 종원이 나이를 먹고, 기력이 쇠진하여 자신이 직접 농사를 지을 형편이 되지 못 하자,,, 종중 토지 1만평 중 2천평만 자신이 직접 농사를 짓고, 나머지 8천평을 타인에게 임대했는데, 그 동안 임대료가 올라...매년 2천만원의 수익이 생긴 것이다.
 
이때 위 갑)이라는 종원은 8천평 토지를 타인에게 임대하여 받은 지료 2천만원을 종중에 납부해야할 의무가 있을까?
 
우리 일반인이 생각하면, 그 땅은 본래 종중 토지이므로, 그 임대료 2천만원은 당연히 종중에서 받아야 한다고 생각하게 된다.
그래서 종중은 갑)에게 그 임대료 2천만원을 내놓으라고 요구하고,이것을 거부할 경우 횡령죄로 고발하는 경우가 간혹 있다.
 
그런데, 위 경우 갑) 이라는 종인은 종중에 2천만원을 반납해야할 의무가 없다.
 
위 갑)이라는 종인은 비록 자신의 토지가 아닌 종중 토지를 임대한 것이지만,
매년 1천만원을 종중에 납부하며, 시제를 마련하고, 선산을 벌초하는 조건으로 종중 토지 1만평에 대한 관리권과 사용 수익권을 얻은 상태이므로,
종중에 지료 1천만원과 시제비용, 벌초비용만 납부하면 그만이지,,, 자신이 별도로 제3자에게 받은 임대료 2천만원은 종중에 납부할 필요가 없기 때문이다.
 
즉 갑)이라는 종원이 종중 토지 타인에게 임대하여 받은 임대료 2천만원은 자신이 그 토지를 활용하여 얻은 개인적으로 올린 수익금이 되는 것이다.
 
그럼, 갑) 이라는 종원이 종중의 허락도 없이, 제3자에게 종중 토지를 불법 임대하였으니, 종중에서 갑)을 배임죄로 고발하거나, 불법 전대차 관계로 고발할 수 있을까?
 
위 경우에도 배임죄나 불법전대차는 성립하지 않는다.
 
우리 일반인이 생각하기에  종원 갑)이 종중 토지를 임대하여 사용하면서, 종중의 허락도 없이 제3자에게 임대를 하였으니 배임죄나 불법전대차가 아니냐 생각 할 수있으나, 이것은 법리해석의 착오에 의한 착각에 불과하다.
 
배임죄란 타인의 사무를 처리 하는 자가, 그 임무 (의무)에 위반하는 행위를 함으로써 재산상 이득을 취하거나, 제3자가 재산상 이득을 취하게 한경우에 성립한다.
 
그런데,,, 갑)이라는 종인은 종중에 매년 1천만원을 납부하는 조건으로, 종중 토지를 관리하고 사용하며 수익을 올릴 수 있는 권한을 얻은 사람이다. 따라서 그 토지의 관리권은 갑)이라는 종인의 입장에서 볼때, 타인 (종중)의 사무가 아니라, 개인의 사무이다.
우리 형법에 배임죄를 구성하는 주체는 타인의 사무를 처리하는 자로 규정하였으니, 갑)이라는 종인은 당연히 배임죄가 성립하지 않는다.
 
불법전대차의 성립 성여부를 생각해 보면,
물론 갑)이라는 종인은 타인에게 종중 토지를 임대하며, 종중의 사전 허락을 받지 않은 것은 사실이다. 그러나 앞에서 설명하였듯이 그 종중은 갑)에게 이미 그 토지의사용권과 관리권을 위임한 상태이므로, 갑)은 그 토지를 제3자에게 임대하며 사전에 종중에 이를 허락받아야할 의무까지는 없는 것이다.
따라서, 불법전대차도 성립하지 않는다.
 
횡령죄를 생각해 보자.
위 경우도 갑) 이라는 종원은 횡령죄로 처벌받지 않는다. 제3자에게 받은 임대료 2천만원은 갑)이 종중 토지를 매년 1천만원을 주고 사용 관리하며, 개인적으로 올린 수익금이므로, 당연히 횡령죄가 되지않는다.  
 
그런데 요즘 이런 일 때문에 골머리를 앓고있는 종중들이 간혹 있다.
갑) 이라는 종인이 종중 토지를 제3자에게 임대 하였는데, 그 제3자가 그 토지위에 공장이나 집, 창고 등 건축물을 만들어 사용하는 경우가 있다.
 
종중 입장에서 보면 상당한 골치가 아닐 수 없다.
그 이유는 그 토지위에 건축물이 올라가면, 제3자에게 지상권이 형성되어, 이른 바 종중 토지는 지상권을 빼앗긴 토지가 되어, 그 가치가 현저하게 떨어지기 때문이다.
이때 종중은 제3자를 찾아가, 불법 건축물이고, 불법 전대차이니 그 건축물을 철거할 것을 요구할 수 있을까?
사실은 없다.
 
혹시 모르겠습니다.
요즘도 우리 진천송씨 집안에 시골의 논과 밭의 사용권과 관리권을 그 지역 종인에게 위임하며, 그 종인에게 매년 일정의 금액을 받는 경우가 있는지...
그런데, 이것은 상당히 위험한 일 이다.
 
그 종인이 제3자에게 토지를 임대해 주며 만약 건축물을 짓도록 허락 하였다면,
그 토지는 지상권을 빼앗긴 토지로 그 가치가 현저하게 떨어지는데,
종중에서 그 건물의 철거를 요구할 수 없기 때문이다.
그리고 지상권을 빼앗겨 토지가치가 떨어졌는데, 종중에서 그 건물주에게 임대료를 요구 못하고 다만 갑)이라는 종인에게 싸구려 지료만 받을 수 있을 뿐 이며, 건물주의 임대료는 갑)이 가져가는 결과가 발생하기 때문이다. 
 
그렇다면,,, 방법이 전혀 없는 것일까?
사실 사용권과 수익권, 관리권을 종원에게 위임한 종중 토지는 이미 그 토지의 모든 권리를 그 종인에게 빼앗긴 것이나 다름없다. 
그래서 종중 재산 관리가 어렵다는 것이다.
 
만약 이런 경우가 발생하면 먼 곳에 거주하는 종원들은 갑) 이라는 종원이 종중 돈을 떼어먹었다. 자기 맘대로 종중 재산을 사용하였다고 욕하게 되는데,
이것은 꼭 갑)이라는 종원을 탓할 것이 못 된다.
종중 재산이란 본래 공동으로 관리해야 하는데, 자기들이 먼곳을 떠나, 매번 그 토지를 공동으로 관리하기 힘들고, 한편 가치없는 시골의 땅이라 그 동안 갑)에게만 위임하고 자신들은 방치한 것이나 다름없기 때문이다.
 
어느 집안의 사례를 들어,,,설명하자면,
나의 처가 댁이 진주정씨 00공파 인데, 위 집안의 경우 종중 토지를 종원이나 제3자에게 임대하여 그 수익금으로 종중을 운영하였는데,
이 집안의 아주 독특한 사례를 보면,
종원들이 종중 토지에 농사를 짓게하도록 하되, 5년 단위로 임대차 계약을 맺고 5년이 경과하면 그 계약을 갱신하는 것이다.
물론, 종중 토지를 사용하는 위 종원들은 매년 일정 금액을 종중에 납부하는데,
위 경우는 사용권만 인정되 경우로, 관리권은 여전히 종중에 있다고 볼수 있다.
따라서, 갑) 종원이 제3자에게 토지를 임대한 경우, 종중은 불법전대차를 이유로 그 토지의 사용권을 다시 빼앗아 올수 있으며, 실제 계약서에도 그런 특약을 명시하고 있다.
이때 만약 갑) 종인이 제3자에게 그 토지를 임대하여 건축물을 올린 경우, 당연히 불법전대차가 관계가 되어, 당사자들의 형사처벌은 물론, 종중은 그 건축물의 철거도 요구할 수 있게된다.
 
우리 민법이나 형법을 보면,,, 종중 재산 관리가 얼마나 어려운지 알수있다.
옛 날에 "종중 재산은 먼저 차지하는 놈이 주인이다" 라는 속된말이 있었는데,
사실 우리 형법이나 민법은 종중 재산을 지킬 수 있는 장치로는 상당히 빈약한 곳이 많다.
따라서, 종중 재산을 너무 안일하게 관리하면,,, 그 종중은 결국 재산이 줄어들수 밖에 없는 것이다.
 
자신의 토지를 제3자에게 임대 할 때,
단순히 그 토지의 사용권을 제3자에게 임대차 한 것이지,
아니면, 지상권까지 제3자에게 임대차 한 것이지 ,,, 꼼꼼히 살피게 되는데,
 
특이하게 종중 땅은 대충대충 하여,,,  그 동네에 남아있는 먼 친척에게 계약서 한장 쓰지 않고, 매년 일정한 세전만 받고,,, 10-30년 장기간 갑)이라는 종인이 사용하도록 하는 경우가 많다.
이것은 정말 단순한 생각이다.. 그 토지를 현재 갑) 이라는 종원이 사용하고 있다 하더라도, 토지등기부에 소유자는 종중 명의로 되어 있기 때문에, 갑)이 함부로 못하겠지... 라고 단순히 생각하는 것이다.
 
그런데, 우리 민법에는 소유권만 있는 것이 아니고, 점유권, 수익권, 관리권도 인정되고 있다...
점유권, 수익권, 관리권은 소유권이 없어도, 계약에 의해 취득하게되는 권리인데, 특히 사용 수익권과 관리권을 빼앗긴 토지는 소유권만 남아있을 뿐,,, 갑) 이라는 종인이 종중과 약속했던 의무를 계속 이행하는 한, 그 토지의 실질적인 행사권은 종중에 있는 것이 아니고 갑)이라는 종인에게 귀속되는 것이다.
 
쉽게말해 소유권이라는 빈껍데기만 종중에 남아 있을 뿐, 그 실질적인 권한은 갑) 이라는 종인에게 있고, 따라서, 갑)이 그 땅을 팔아먹지만 못 한다 뿐이지, 자기 맘대로 하더라도 아무런 귀책 사유가 없다는 것이다.
 
그런데, 이런 경우가 있다.
종중에서 빌딩을 구입하여 임대사업을 하는데, 빌딩 한 층을 종중 사무실로 사용하며, 종원 중 총무나 이사를 관리인으로 임용하여, 그 총무와 이사가 빌딩을 관리하고, 임차인에게 임대료를 받고 공금을 관리 토록하며, 그 댓가로 일정한 월급을 주는 경우가 있다.
 
위 경우 그 빌딩을 관리하는 총무가 예를 들어,,, 1층을 임대하며 꼭 전체 종인에게 그것을 허락받아야 할까. 사전에 허락을 받지않으면 배임죄가 될까? 아니다 허락받을 필요가 없고, 배임죄도 않된다. 즉 총무나 이사은 그 빌딩을 관리할 권한이 있으며, 총무나 이사의 입장에서 그 빌딩의 관리 업무는 타인의 사무처리가 아니라, 종중에서 그 권한을 인정받은 사람으로 자신의 사무이기 때문이다.
그런데, 총무와 이사가 그 임대료를  가져가거나 사용해도 될까?
이것은 아니다... 그 총무나 이사에게 그 빌딩의 관리권은 있으나, 사용권과 수익권까지 모두 위임받은 것은 아니다.
 
만약 종중에서 총무나 이사에게 일정 금액을 받고, 그 빌딩을 개인적으로 사용하거나 관리하라고 했다면,,, 총무나 이사가 일정 금액만 종중에 납부하고 1층을 임대하여 개인적으로 임대료를 받아 가져가도 아무런 문제가 없다.
그런데, 위 경우는 빌딩을 총무나 이사가 사용하도록 종중에서 수익권과 사용권을 위임한 상태가 아니므로,
만약 종중 사무실에서 근무하는 총무나 이사가 1층 임대료를 개인적으로 받아 사용할 경우에는 횡령죄가 성립한다.
 
간혹 주위에 보면 이런 관계를 혼동하여, 시골에 있는 종중 땅을 그 지역에 살고있는 토박이 종친에게 오랫동안 일정한 지료만 받고, 그 관리권과 사용권을 위임하는 경우가 많은데,,, 이것은 결코 바람직한 현상이 아니다.
이것은 훗날 종중 재산 말아먹는 지름길이다.
 
지금이라도 임대차계약서를 작성하여, 계약서의 특약에 그 땅의 관리권은 종중에게 있다는 것을 명시하고, 계약기간도 2년 또는 5년 등으로 분명히 정하여, 계약이 기간이 만료되면 갱신토록 하고, 갑)이라는 종인은 그 종중 토지의 관리자가 아닌, 임대차 관계에 의한 임차인의 지위로써 토지 사용권만 있고, 관리권은 종중에 여전히 귀속되어 있다는 것을 명시할 필요가 있는 것이다.
 
위 관계를 정확히 이해하지 못 하면, 그 종중은 얼마가지 못 합니다.
그 토지의 등기부의 소유권이 종중 명의로 되어 있다 하더라도,
실질적인 알맹이는 개인에게 있는 것이나 다름없으며,
그로인해 훗날 그 종원과 종중 사이에 법정 소송 다툼이 일어날 소지가 많고,
오히려 예상밖으로 종중에서 패소하는 사례가 발생하여 종중의 공금이 줄어드는 손해가 발생하며,
한편,,, 이런 소송을 자주하다 보면... 머리 좋은 놈들이 그 동안 모르고 있었으나, 이런 취약점을 이용하여 종중 재산을 개인적으로 유용하는 사례가 늘어나,
종중이 결국 망하게 되는 현상이 즐비하게 되는 것이다.
 
도사공 익산문중이 이런 식으로 종중 재산을 잘못 관리하여 망했습니다.
분명히 종중의 임대료를 횡령한 것 처럼 보이는 사람이 있었으나,
횡령죄가 성립되지 않아, 형사처벌을 받은 사람은 한 명도 없었다.
 
종중에서 횡령죄가 되는 줄 알고 소송했으나 패소하자... 소송비용을 날려 종중 자금 줄어든 것은 둘째로 하고, 
그 동안 대다수의 종원들은 이것이 범죄에 해당하여 처벌되는 줄 알고, 그런 짓을 못했는데, 법원 소송을 통해 그것이 범죄로 처벌되지 않는다는 학습효과로 인해, 그 이후로는 서로 앞다투어 <너만 먹냐. 나도 먹자.>라는 역효과 까지 발생하는 결과도 있었다.
 
그래서... 법률 관계를 잘 모르고 종중 재산을 관리하면... 남 좋은 일만 시킵니다. 자기 종중이 오늘 날 법의 현실에 맞지 않도록 잘 못 관리한 것인데, 무조건 그 종인이 잘못한 것으로 오해하여 소송을 하였는데, 만약 종중이 패소하고, 범죄자로 취급 받았던 그 사람이 처벌받지 않으면, 그때 부터는 모든 종원들이 여우가 되어, 서로 뜯어 먹게되는 것이다.
 
문제점이 발생하면, 그 문제점을 바로 잡아 다음부터는 그런 실수를 하지 않도록 제도를 새롭게 정비하는 것이 당연한 일인데, 오히려 그것을 이용하여 너만 먹냐, 나도 좀 먹자... 하는 것이, 사실 오늘 날 우리 현대인의 본능이다.
 
죄 않되고 , 처벌되지 않으니 나도 합법적으로 해먹겠다. 까불지마라...이런 풍토가 형성되는 것이다.
그래서 소송하고 결과가 좋지 않게 나오면. 오히려 그 종원들에게 잘못된 학습효과가 발생하여 종중이 망하는 것 이다.
 
종중 재산은 아무나 관리하는 것이 아닙니다.
정말 양심적인 사람이 해야하는 것은 당연한 것인데.
한편 법률적 지식도 있는 사람이 해야한다.
 
양심만 좋고, 법률적 지식이 없는 사람이 종중을 관리하면,,,
어떤 현상이 벌어질까?
다른 사람이 법의 사각지대를 노려 종중 돈을 착폭했을 때,
그것이 무조건 범죄가 되는 줄 알고, 덥석덥석 횡령죄, 배임죄, 사문서 위조죄 등으로 고발하는 현상이 발생한다.
그런데, 범죄를 구성하지 않거나 범죄의 주체가 되지않아 상대방이 무혐의 결과가 나오면, 그때부터는 순진했던 종원들의 생각이 바뀌게 되는 것이다.
어! 이것 죄 않되네...  너만 해먹냐, 나도 해먹어야지...
 
그래서 종중 재산은 무엇보다도 양심적인 사람이 해야 하는것도 우선 이지만,
법률적 지식도 해박해야 하는 것이다.    

 
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