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작성일 2012-05-03 (목) 00:38
ㆍ조회: 3162  
  종원에게 위임한 토지에 가상 지상권 설정 (4)
 
지난 글에서 종중이 종원 갑)에게 관리를 위임한 토지는 소유권만 종중에게 있고, 그 토지에 대한 실질적인 권한은 갑)에 귀속된다는 설명을 하였다.
 
그런데 사실 이 부분은 상당히 애매모호 하다.
이런 경우 종중의 입장에서는 그 시제 답은 종중 명의로 되어 있고, 다만 갑)이 농사를 짓도록 종중에서 빌려준 것 뿐이며, 갑)은 종중에 매년 일정한 지료를 납부하기로 하였으니, 갑)은 종중 토지의 관리인이 아니라, 임대차관계의 임차인 지위라고 주장하고,
 
종원 갑)은 종원들이 먼곳으로 이사하여 자기들이 그 시제 답을 공동으로 관리하기 힘드니, 본인에게 토지 관리를 해달라고 위임 했으며, 따라서 본인이 그 토지에 농사를 짓게 된것이고, 그 대신 매년 일정한 지료를 종중에 헌납한 것 뿐으로, 임대차 관계에 의한 임차인의 지위가 아니라 토지 관리인 이라고 주장하게 된다.
 
여기에서 임대차관계의 임차인 지위와 위임관계의 관리자 지위는 그 권한이 하늘과 땅 차이 이다.
임차인과 관리자는 둘다 똑같이 종중 토지를 빌려 지료를 납부하고 농사를 지을 권한이 있다는 것에서 비슷한 것으로 보이지만, 
우리 판례의 입장을 보면, 그 권한의 차이가 너무도 다르다.
 
임대차 관계의 임차인은 일정한 지료를 종중에 납부한다. 한편 임대차 계약 기간이 종료되면 종중과 재계약을 해야 그 지위가 계속된다. 그리고 종중의 사전 허락없이 제3자에게 그 토지를 임대하여 임대료를 받을 수 없다.
위 경우 종원 갑)과 제3자 임차인은 불법전대차 관계로 형사 처벌을 받을 수 있고, 종원 갑)은 배임죄가 될수도 있으며,
한편, 그 토지 위에 건축물을 올린 경우, 그 건축물은 철거명령 대상이 되어, 종원 갑)의 손해는 이만 저만 아니다.
개인이 받은 임대료 부분은 횡령죄가 않된다.
 
위임관계의 관리자는 종중과 약속하였던 일정한 지료를 종중에 납부하는 동안 관리자의 지위는 계속된다. 그리고 그 토지가 비록 개인의 것은 아니지만, 종중의 사전 허락없이 제3자에게 임대하여 임대수익을 올릴 수 있고, 그 임대료는 종중에 반환하지 않아도 된다. 따라서 불법전대차 관계가 않되고, 배임죄나 횡령죄로 처벌받지도 않는다.
한편, 그 토지 위의 건축물은 당연히 정당한 계약에 의한 것으로 지상권이 인정되어, 철거명령 대상도 아니다.
 
우리 판례의 입장을 보면,,, 똑 같이 종중 토지를 빌려 사용하는 종원이라 하더라도, 임대차 관계의 임차인 지위와 위임 관계의 관리자 지위는 이런 큰 차이가 있는데, 우리 현실을 보면 그 구분을 명확히 하지 않고, 종중 시제 답을 대충대충 관리하는 경우가 적지않다.
 
그런데, 막상 일이 터지고 나면 그때서야 여기 저기 알아보고 대책을 세우는데, 그 때는 이미 늦은 것이다.
 
이런 상황이라면 종중 입장은 그 종원 갑)은 임차인 이라고 해야 유리하고,
종원 갑)은 관리인 이라고 해야 자신들에게 유리하다.
 
종중에서는 종원 갑)이 임차인이라고 생각했는데, 여기저기 자문을 구하여 알아보니 종원 갑)은 관리인의 지위에 있는 것이다. 그때서야 종중에서는 재산을 잘못관리 했구나 생각하게 된다.
그럼 제도를 고쳐야 하는데, 어설픈 선무당이 사람 잡는다고, 괜히 아는척 좀 하며, 그때서야 종중 비상대책 회의를 열고, 회의록을 작성한다,
 
<회의록>
 
제목 : 종원 000의 000공파 자금 횡령사건 비상대책 회의
00년 00월 00일 00재실에서 회의를 하다.
 
종친회장 :  종원 갑)에게 시제 답의 관리자로 위임한  사실이 없었는데, 갑)이 자기 마음대로 종중 토지를 사용하고, 제3자에게  불법임대 하였으니, 형사고발 합시다.
 
종원일동 : 합당 합니다. 우리는 갑)을 시제 답 관리자로 위임한 사실이 없습니다. 이제부터 우리 종원들은 일심하여 조상 대대로 물려주신 시제 답을 수호하고, 훗날 우리 후손들에게 물려주어, 선영을 봉제사하는 아름다운 전통을 지켜야 합니다. 따라서 종중의 의사에 반한 행동을 하는 종원 갑)을 고발하는데 동의 합니다.  
 
참여자 전원의 만장일치 합의로 회의를 맺다...
 
대충 이런 회의록 작성하여 수사기관에 종원 갑)을 형사고발 하는 사례가 번번히 있다.
 
그런데, 본 글에서는 임차인의 지위와 관리자의 지위 구별이 비교적 쉬운 것으로 보일 수 있으나, 실제로는 그 구별이 상당히 애매모호 하다.
그래서 그 구별에 혼돈이 오면 착오가 발생하는 것이다. 
즉, 종중에서 그 동안 토지를 잘못 관리해 왔기 때문이다.
 
이런 경우,,, 법원은 실제로 임대차 계약서를 작성 했는지, 아니면 위임장을 작성 했는지 확인 한다고 한다.
 
그런데, 종중에서 제출한 증거물에는 임대차 계약서 한장 없고,
한편 오히려 종원 갑)이 제출한 증거물에는 <위임장> 이라는 제목에
00 시제 답은 종원 갑)이 관리하도록 위임 합니다...  00 종친회장 송 00 라는 문구가 적혀 있는 것이다. 아니면, 위임장도 없는 경우도 있다.
 
그럼 위 소송의 결과는 뻔한 것이다.
한편... 임대차 계약서도 없고, 위임장도 없는 경우도 있는데...
이때는 사실 관계로 판단할 수 밖에 없을 것이다.
 
예를 들어,,,종원 갑)의 부친이 오래 전부터 그 시제 답에 농사를 지어왔고, 부친이 사망 후, 종원 갑)이 그 땅에 농사를 지어 온 경우이다. 
이런 경우는 설령 위임장이 없다 하더라도, 종중은 종원 갑)이 그 토지 사용의 지료를 종중에 납부하고, 사용 관리토록 하는데 묵시적 동의가 있다고 판결한 판례가 있었다.
 
지난 글에 어설픈 소송은 종중 자금 몇 푼 날려먹은 것으로 끝나지 않고, 그 동안 순진하게 양심적으로 일해왔던 종원들에게 좋지않은 학습효과가 발생한다고 설명 하였다.
 
대략 20여전에 송정공파 도사공 익산문중에서 있었던 사례를 살펴보면,
위 집안이 현재 쫄딱 망했는데, 뒷 소문에 의하면 종원들이 종중 재산에 욕심을 내어 말어먹었다... 라는 후문이 있다.
 
그런데, 내가 성년이 되어 그 시절에 있었던, 회의록이나 소송 기록을 보면,,,
일부 종원들의 욕심에 의한 횡포도 아주 극심하게 작용했지만.
사실 종중에서 종중 재산 관리를 허술하게 했던 것이 가장 큰 원인으로 분석된다.
 
먼저 예를 들어 설명하고자 한다,  위 설명은 그 당시 상황을 추리해본 것으로 꼭 사실만은 아니다.
갑)과 을)이라는 종원이 있었다. 
 
갑)과 을)은 오래 전부터 종중 땅에 자기가 직접 농사를 짓고, 또는 종중 땅 일부를 타인에게 임대하여, 지료를 종중에 납부하였고, 그 자금으로 종중이 운영 되었다.
 
갑)은 종중 땅을 팔아 먹은 사실은 없다. 다만,,, 종중 땅을 사용하는 지료를 매년 납부하고, 제3자에게 임대한 수익금은 자신이 모두 챙겨 먹었다.
이때... 갑)은 임대 수익금의 총액 조차 공개하지 않고, 자기 혼자만 챙겼다.
 
을)은 종중 땅을 사용하는 지료를 매년 납부하고, 한편 제3자에게  임대한 수익금도 다른 종원들에게 공개하며, 자신이 받은 임대료도 일부를 종중에 헌납 하였다.
 
이때 종중에서는 종원 갑이 종중 땅을 불법으로 제3자에게 임대하고, 임대료를 혼자만 받아 먹었으니,,, 당연히 횡령죄가 된다며 형사고발하자는 회의를 하였다.그래서 동네 법무사나 변호사의 자문을 얻어 형사고발을 하였는데,
어느 법무사가 갑)은 종중 땅 관리자로 보이는데, 횡령죄가 않될것 같다고 한것으로 보인다.
그러자 종원들이 비상대책회의를 하며 우리는 갑)을 관리자로 위임한 사실이 없습니다... 라는 만장일치의 회의록을 작성한 것이다.
 
그런데, 그 동안 종원 갑)이 종중에 납부한 지료와 시제를 마련한 근거가 있는데, 갑)을 시제 답 관리자로 위임한 사실이 없다며 회의록을 작성한 것은 오히려 무덤을 파는 잘못된 술책이다. 경찰이나 검사, 판사가 절대 속을리 없다.
결국 갑)은 종원들의 기대와는 다르게 무죄가 되었다.
 
종중에서 그 동안 재산을 잘못 관리하여 이런 현상이 벌어졌으면, 이때 부터라도 종중 토지 관리제도를 현실의 법률에 맞게 정비하여 이런 사례가 없도록 노력하는 것이 당연한데,
 
오히려 이때부터 종원들 사이에 잘못된 학습효과가 생겼다.
 
그 동안 종중 땅에서 농사를 지으며, 종중의 사전 허락없이 제3자에게 종중 토지를 임대하여 임대료를 받으면 범죄로 처벌되는 줄 알고, 이것을 못 했던 종원들이... 어! 이것 죄 않되네... 했던 것이다.
 
즉, 그 동안 처벌되는 줄 알고 양심적으로 일했던 순진한 종원들의 마음속에 내재 되었던 잠재적 범죄의 본능이 발동한 것이다.
 
종원 을)은 이때부터 일정한 지료만 납부하고, 종중의 허락도 없이 여기저기 제3자에게 토지를 임대하여 임대료를 받아 챙겨 먹었다.
 
더욱이 이 무렵 도사공 익산문중 땅은 무등기 토지가 많았는데,
자기가 그 동안 세금내고 관리하였고, 내 맘대로 사용해도 죄가 않되니, 내땅 이다는 잘못된 학습효과로 인해 무등기 종중 땅을 특조하여 자기 소유로 이전하는 일까지 생겼다.
물론 그 땅을 종중에서 다시 찾아오느라 소송꽤나 했던 것으로 안다.
 
너만 먹냐. 나도 먹자... 그 동안 처벌되는 줄 알고 나는 양심껏 해왔는데, 이것 죄 않되니, 그럼 나도 당연히 먹어야지...
 
심지어 어느 종원은 자신이 관리하던 종중 토지를 제3자에게 임대하여 축사를 짓도록 하였다. 자신이 직접 농사 짓거나 농사꾼에게 임대하여 지료받는 것 보다는, 건물 올려서 지료 받는것이 훨씬 편리하고, 수익성도 높다.
 
그래서,, 다른 종원들이 
"아니 종중 땅을 다른 사람에게 임대하여 왜 축사를 만들도록 했냐"고 묻자.
"나는 관리자 입니다. 내가 오랫동안 종중 땅을 관리했으니 아무 상관 없습니다"
다른 종원들이 축사 임대만료 기간이 언제까지 이냐고 묻자,
"시멘트 벽면 닳아없어질 때 까지 입니다"  하였다 한다.
참 웃지 못할 코미디이고 헤프닝이다.
 
종중에서 법의 현실과 맞지않게, 재산을 잘못 관리하고,
한편, 종중 대표자가 법리해석 착오로 잘못 진행한 소송 결과가 어떤 것인지 보여주는 대표적 사례이다.
 
그런데, 이 문제는 이곳에서 끝나지 않았다. 
종중 토지가 개발부지에 수용되어 보상금이 나왔는데,
도사공 익산문중의 재산력이 어느 정도까지 였는지 정확히는 모르겠으나.
 
그 당시 수용된 토지가 4만평 정도로 보인다.
 
다만 위 수치는 정확하지 않다. 본인이 예전에 대략 추정해본 수치이다. 
토지수용 이후에도 도사공 익산문중의 땅이 여기저기 남아있었다.
사실 그 당시 도사공 익산문중의 재력이 진천송씨대종회 보다 훨씬 부자였다.
그런데, 계속되는 소송 속에서 종원들이 모두 백여우가 되었다.
너만 먹냐... 나도 먹자... 그 돈 누가 또 떼어먹을지 모르지... 나눠먹자.
 
그래서 비상대책회의를 열고, 결국 종원들의 만장일치로 그 보상금을 나누기로 했다.  이쯤되면 이 종중은 박살난 것이다.
이 무렵 진천송씨족보만 들고가면... 종중에서 보상금을 나눠주었다.
 
그런데, 문제는 보상금 다 나누고, 뒤늦게 소문듣고 찾아온 종원들이다.
나도 주세요!
 
물론 뒤늦게 온 사람들도 나눠주고, 심지어 땅으로 떼어 준 사례도 있었다.
그런데 나중에 종중이 망한 이후에도 뒤늦게 찾아와 나도 돈 주세요 한 사람들이 있다.
 
종중 망했고, 돈없어 못 준다고 하자.
종친회장을 횡령죄로 고발하였다.
 
이때 종친회장과 돈을 나눈 종원들이 횡령죄로 처벌 되었을까?
우리가 생각하면 횡령죄가 맞은데 역시 무죄가 되었다.
 
종친회에서 공개적으로 회의하고, 회의록을 작성하여 재산을 분할 하였으며, 한편 돈이 부족하고 땅이 남은 상태에서... 뒤늦게 찾아온 종원은 땅으로 보상한 근거가 있으니, 횡령죄가 성립하지 않는것은 당연하다.
 
이쯤되니 돈 받지 못 한 사람이 여기저기 도둑놈들 이라고 소문내고 다녔는데,
물론 그 사람도 억울 하겠으나, 몇 십년간 종중에 한번도 찾아오지 않아, 모르고 지나갔던 자신의 잘못도 있는 것이다.
 
누구는 종중 땅 관리하고, 시젯날 재물도 마련하고,,, 
누구는 수십년간 한 번도 찾아오지 않고...
이 차이는 분명히 있는 것이다.
 
종중 재산을 잘못 관리한 결과가 어떤 효과를 주는지 잘 보여주고,
또한 어설픈 법률 지식으로 잘못 소송할 경우 그 동안 종중에서 잘못 관리해온 약점이 그대로 노출되어, 오히려 종원들에게 좋지 않은 학습효과가 발동하고, 종중 재산 말아먹는 지름길이 될수도 있다는 사례이다.
 
다시 본론으로 돌아간다.
소유권은 종중 명의이나, 실질적인 관리는 종원에게 있는 경우,
백날 소송해 보았자...법원의 태도는 관리자에게 우선권을 준다.
 
그런데, 이런 현실을 무시하고, 비상대책 회의 소집하여... 우리는 종원 갑)을 관리자로 위임한 사실이 없습니다... 100번 작성해 보았자.
법원 판사님들이 인정해주지 않는다.
 
이런 경우에는 말도 않되는 회의록 만들어서 괜히 종원 갑)을 나쁜 놈으로 몰아세워 고발할 것이 아니라, 임대차 계약서를 쓰자고 사정해야 한다.
 
아닌 말로 자기들은 일찍히 도시로 떠나 그 시제 답을 공동으로 관리하기 어렵고, 또한 시골의 싸구려 땅이라 관심밖에 있었던 것이다.
한편 그 동네에서 조상 대대로, 종중 토지를 관리하고, 농사도 짓고, 시제도 마련한 종원의 공로는 완전히 무시하고, 나쁜 놈으로만 매도 한다면.. 이 또한 잘못된 처사이다.
따라서 무조건 상대방을 욕할 것만이 아니고, 자신들이 종중 재산을 허술하게 관리한 잘못도 있으니,,, 그 점을 고려하여 종원 갑)에게 그 동안의 공로를 인정하여 어느 정도 보상을 하고, 임대차 관계로 전환하자고 해야할 것이다.
 
그러나, 농지라 종중명의로 등기되지 않고, 개인명의로 신탁한 경우는
임대차 계약이 않된다.
 
위와 관련된 사례는 아직 확인되지 않아 본인 또한 자신은 없는데,
우리 법은 종중 토지 만큼은 명의신탁을 인정하고 있다.
따라서, 비록 소유권은 종원 갑)에게 있지만
 
임대차 계약서를 작성하며
위 토지는 진천송씨 00공파 소유로 종원 000에게 명의신탁한 토지이다.
소유권과 관리권은 000 종중에 귀속된다.
임차인 000는 지료 00원을 매년 종중에 납부한다.
임차인은 종중의 사전 허락없이 제3자에게 전대하지 못 한다.
불법 전대할 경우 임대차와 전대차는 무효이며, 임차인 000는 원상회복 하여 종중에 토지를 반환하여야 한다.
임대인 : 000 종친회장   임차인 : 000종원.
이라고 특약을 명시하는 것도 괜찮을 듯 보인다.  
 
종중 명의 토지이나, 오랫동안 종원에게 관리를 위임한 경우도
임대차 계약 관계로 전환을 한다면, 그 종원이 토지를 임의로 제3자에게 임대하여 건물을 짓는 행위를 막을 수 있을 것으로 보인다.
 
그러나 사실 이것만으로는 제3자에게 토지가 임대되어 건축물이 올라가는 것을 완벽하게 방지한 다는 것은 어렵다. 
이 부분도 적법한 절차에 의해 완벽한 예방법은 없는것 같다  
 
그런데 나름대로 생각해 본 것이 있는데.
물론 완벽한 대책은 아니고, 임시 방편 조치에 불과하며,
특히, 이런 사례를 아직 본적이 없어, 꼭 근본적인 대책이 된다고 자신 할수는 없지만 일단 소개해 본다
   
만약 그 토지가 산림보호구역, 농림보호구역 이라면 큰 문제가 없으나,
- 즉 그린벨트 지역은 건물을 못 올리지요-
만약, 준산림관지역, 준농림관리지역 이다면,  건축물을 올릴 수 있으니,
그것을 대비 할 필요도 있다.
  
그 토지에 종중과 종원 사이에 임대차 계약서를 작성하였다 하더라도,
임대차 계약서는 공부상 표시되어 제3자에게 공개되는 것이 아니다.
 
따라서, 앞 글에 설명한 것 처럼. 부동산처분금지가처분 신청을 하여 공부상 갑부에 이를 표시하고, 그 토지에 종중 명의로 지상권을 설정해 놓을 필요도 있다.
 
물론, 위 지상권은 종중에서 실제로 그 토지를 사용하기 위한 지상권이 아니다.
그래서, 이런 경우를 가상의 지상권 이라고 하는데,
물론, 가상의 지상권은 현실적이고 근본적인 대책은 못 된다.
 
예를 들어 설명하자면,
가끔 법원 경매물건을 보면... 금융권에서 담보로 잡은 대지에 근저당을 설정하고, 지상권을 설정한 경우가 보인다.
 
그런데, 실제 그 대지 위에는 아무런 공작물이 없다. 이런 경우를 가상의 지상권 이라고 하는데, 
 
이것은 십중팔구 아래와 같은 사례로 분석하면 된다.
땅주인이 자신이 소유하고 있는 대지에 공작물을 짓고자,
그 토지를 담보로 금융권에 근저당을 설정하고, 건설비용을 대출 받았는데, 부도가 나서 대출금을 변제하지 못 하자 경매로 나온 경우이다.

한편, 위의 상황과는 다르게 토지주가 금융권에 건축물 짓겠다며 공사 비용을 대출받아 놓고, 정작 그 토지 위에 건물을 짓지않고, 제3자에게 임대하여 제3자가 건물을 짓는 경우가 있다. 
이때 토지주는 임차인에게 보증금을 몽땅 비싸게 받고 도망쳤는데, 이런 사정을 모르는 임차인이 뭐 모르고 계속 건물을 올리게 되면, 그 토지는 지상권을 빼앗긴 토지로 금융권은 자신의 채권 확보에 제한을 받게된다.
지상권을 빼앗긴 토지는 경매장터에서 입찰자가 꺼려하기 때문이다.
 
금융권은 이런 사고를 사전에 방지하여 자신의 채권을 확보하고자 지상권을 설정한 것이다. 
 
이것은 제3자가 그 토지를 임차하여 건물을 올리는 것을 미연에 방지하기 위한, 편법으로 금융권이 가상의 지상권을 설정해 두는 것이다.
 
물론, 이때 금융기관이 지상권자 이더라도, 어디까지 가상의 지상권 이기 때문에 토지주는 건축물을 올리는데 제한은 없다.
 
그러나, 우리 민법의 지상권은 물권으로, 물권은 실제로 존재할 때, 그 가치와 효력을 인정 받는다.
가상의 지상권은 가짜 물권이므로, 법적 보호를 받지 못 한다는 점에서... 일부 학자들 사이에는 가상의 지상권을 설정할 필요가 없다고 주장하는 분들이 있는 것도 사실이다.
 
그러나 지상권은 상호 협의계약에 의해 설정되므로,
가상의 지상권이 되었건 실제 지상권이 되었건,,, 그 지상권을 토지주가 소멸 시키려면, 상대방의 동의가 절대적으로 필요하다.
물론 가상의 지상권의 경우, 상대방이 소멸을 동의하지 않더라도, 토지주가 법원에 소송을 통하여 얼마든지 소멸 시킬수 있는데,
이때 만약 토지주가 가상의 지상권을 소멸 시키기 위해, 법원에 소송을 제기할 경우, 반드시 상대방에게 연락이 되어, 이 토지에 뭔가 변화가 있다는 것을 미리 알고 대처할 수 있는 시간적 여유의 효과가 있다.
그래서 금융권은 가상의 지상권이 법적 보호를 받지 못 한다는 것을 알면서도 편법적으로 사용하는 것이다.
 
종원에게 위임한 종중 토지도 이렇게 종중에서 지상권을 설정하고, 한편 처분금지가처분 신청을 해두면,,
등기부상 소유권이 종원 갑)에게 있다고 표시되더라도,
종중 명의의 지상권과 처분금지가처분 신청이 등재되어,
누가 보더라도 그 땅은 명의신탁한 토지라는 것을 쉽게 알수있다.
 
물론, 가상의 지상권과 처분금지가처분 신청은 모두 임시 조치에 불과하여, 토지주가 매매를 하거나 제3자에게 임대를 하는 것에 아무런 방해가 되지 않는다.
아닌 말로 처벌을 받지는 않는다.
 
그런데, 비싼 임대료와 건축비를 들여 남의 토지에 공작물을 올리는 사람이,
굳이 나중에 종중과의 임대차 관계 및 지상권 다툼이 예상되는 토지를 선듯 잡는다는 것은 쉽지가 않다.
그리고, 그 소송에서 임차인이 패소할 경우, 자신의 보증금이 날라가는 것은 물론이고, 공작물 철거명령 떨어질 수 도 있는데, 이런 위험한 부담감을 감수하며, 굳이 그 땅을 임차하여 공작물을 지으려 하지 않을 것이다.
 
단. 명의신탁한 토지에 종중 명의로 지상권을 설정하는 것이 오히려,
훗날 소유권 분쟁에서 종원 갑)은 그 토지가 개인 소유라는 주장의 뒷받침이 될수도 있다.
따라서 위 경우 그 종원과의 임대차 계약서를 작성하여 위 토지는 명의신탁한 토지라는 특약을 반드시 첨부하는 사전적 절차가 반드시 필요하겠다.
 
 
 
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