시조(始祖)
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사문서위조 변조의 죄 (5)
종친회에서 종원들 상호간에 간혹 사문서위조 변조의 죄로 서로 고발 고소하는 경우가 있다. 그렇다면 우리 형법에서 규정하고 있는 사문서위조 변조의 정의를 알아볼 필요가 있다. 형법 제231조는 사문서위조 변조의 죄에 대하여 "행사할 목적으로 권리·의무 또는 실증명에 관한 타인의 문서 또는 도화를 위조 또는 변조하는 행위"로 규정하고 있다. 그렇다면 허위로 문서를 작성할 경우가 사문서 위조 변조의 죄에 해당한다는 뜻인데... 그럼 다음 아래의 사례를 보도록 하자. 예를 들어,,, 종친회는 이사회를 개최하며, 그 이사회의에 참석하지 않은 사람을 참여하고, 사회를 진행한 것 처럼 하여 회의록을 작성 하였다. <실제 이런 일이 있었다는 것이 아니고, 예를 들어 설명한 것 입니다.> 대충 위 문제는 종친회의 재산권과 관련된 사항인데, 어떤 이유인지 이사 A는 그 회에 참석하지 않았는데, 회장과 총무의 고의인지 아니면 과실인지 모르겠으나 회의록에 이사 A가 참석하였다며 어떤 회의록을 작성하였다고 가정하자. 이쯤 되면 종원들은 회장과 총무가 회의록을 거짓으로 만들었다며 사문서위조 변조죄로 형사고발하게 된다. 그럼, 위 경우 과연 회장과 총무는 사문서위조 변조죄로 처벌이 될까? 결론 부터 말하자면 사문서위조 변조죄가 않된다. 여기에서 일반적으로 생각하자면 종친회는 관공서가 아니므로, 그 회의록은 공문서가 아니며, 사문서가 된다. 이때 회의록을 거짓으로 만들면 사문서위조가 되는것이 아니냐? 이렇게 생각할 수 있다. 물론 맞는 이야기 인데, 여기에서 우리 형법의 사문서위조 변조 행사의 주체를 살펴보면, 타인의 문서 또는 도화를 위조 변조한 행위이다. 그럼 종친회의 회장과 총무의 입장에서 볼 때, 종친회의 회의록은 과연 타인의 문서 또는 도화가 되는지 살펴보면 쉽게 판단할 수 있다. 총친회의 회의록은 통상 회의 서기나 총무나 작성하고, 최종 결재를 회장이 하도록 되어있다. 그렇다면 그 종친회 회의록은 총친회장과 총무의 입장에서 볼때 타인의 문서가 아니다. 이것이 이해되지 않으면 다음 예문으로 더 설명하고자 한다. 업무방해죄는 타인의 업무를 방해한 사람인데... 식당에서 손님이 술에 취하여 큰소리를 지르고, 다른 손님에게 욕을 하고 쫓아내고, 식당 주인과 종업원이 만류하는데도 몇 시간에 걸쳐 난동을 부렸다. 이때 위 손님은 업무방해죄로 처벌된다. 위 손님은 식당의 업무로 볼때 타인이기 때문에 업무방해죄가 성립한다. 그런데, 반대로 식당에서 식당 주인이 술에 취하여 괜히 손님에게 욕을하고, 손님들을 쫓아내고 난동을 부렸다고 하자.. 이때 식당 주인은 업무방해죄로 처벌이 될까? 아니다, 식당 주인은 그 식당의 주인이지 타인이 아니기 때문에 업무방해죄가 성립되지 않는 것이다. 사문서위조 변조죄도 위와 마찬가지 이다. 이것을 좀 더 구체적으로 설명하자면, 우리 형법에 문서에 관한 죄는 공문서위조 변조와 사문서위조 변조의 죄가 있는데, 위 범죄의 주체는 그 내용이 거짓이냐 진실이냐가 아니고, 그 문서를 작성한 사람이 누구이냐에 따라 결정된다. 문서의 위조는 유형의 변조와 무형의 변조가 있다. 유형의 변조는 그 문서를 작성할 권한이 없는자가 문서를 작성한 경우이고, 무형의 변조는 그 문서를 작성할 권한이 있는자가 문서를 작성한 경우이다. 그런데 유형의 변조의 경우는 문서 위조 변조의 죄를 구성하나, 무형의 변조의 경우는 문서 위조 변조의 죄를 구성하지 않는다. 여기에서 잠시 공문서위조 변조를 살펴보자. 공문서란 공무소에서 공무원이 작성한 문서를 말하는데, 만약 공무원이 아닌자가 공문서를 작성하여 사용할 경우 이는 공문서위조 변조죄가 된다. 그런데, 공무원이 만약 허위 공문서를 작성할 경우 이 경우도 공문서위조 변조죄가 될까? 아니다. 공무원은 공문서를 작성할 권한이 있으므로, 설령 그 내용이 허위라 하도라도 공문서 위조 변조죄가 성립하지 않는다. 다만, 공무원이 허위의 공문서를 작성할 경우 허위공문서 작성죄로 처벌되며, 경우에 따라서는 직권남용의 죄가 추가되어 처벌된다. 그렇다면, 허위의 사문서를 작성할 경우 허위 사문서 위조죄가 성립할까? 우리 형법에는 허위 사문서 작성죄가 없다. 그런데 만약. 의사가 허위 진단서를 발급할 경우, 진단서는 사문서에 해당하는데, 위 경우 의사는 진단서를 작성할 권한이 있는 사람으로 당연히 사문서위조 변조죄가 성립하지 않고, 다만 허위 진단서 작성로 처벌되는데, 무형의 문서 위조의 경우 (문서를 작성할 권한이 있는자에 의한 사문서 위조)는 의사의 허위진단서 작성죄만 처벌되고, 나머지 사문서는 허위사문서 작성죄를 구성하지 않는다. 물론 일부 형법학자들에 해석을 보면,,, 종친회장이 허위 회의록을 작성하여 행사할 경우, 사문서위조 변조죄를 구성하지 않는 판결에 대하여, 이것은 인간의 양심상 잘못된 판결이라는 이의제기가 있었으나, 우리 법원의 태도는 여전히 종중 회의록의 작성과 최종 결재권은 종친회장에게 있다는 이유로 무죄를 판결하고 있다. 그럼 여기에서 최근의 사례를 유추하여 살펴보자. 진천송씨에는 여러 종파가 있는데, 만약 안성공파에서 안성공 파보를 만들며, 안성공 집안 내부에 계보를 투탁하였다고 가정하자, 이때 안성공 파보를 만든 사람은 사문서위조 변조죄로 처벌이 가능할까? 위 예문을 잘 읽어보고 이해한 사람들은 정답이 금방 나올 것 이다. 족보를 허위로 만든것은 잘못된 행위 이지만, 족보를 만들 권한이 있는 자에 의한 행위로 우리 형법은 사문서위조 변조죄를 구성하지 않는다. 그런데, 안성공파에서 안성공 파보를 만들며, 송정공 집안의 계보에 투탁 하였다고 가정하자, 이때 안성공 파보를 만든 사람은 사문서위조 변조죄가 성립할까? 위 경우 안성공파보 이면 안성공 집안만 족보에 수록해야 하나, 제목만 안성공 파보이고, 실제로는 송정공 계보까지 수록한 족보이다. 위 경우에는 경우에 따라 사문서위조 변조죄가 성립할 수도 있고, 성립하지 않을수도 있다. 안성공 집안이 안성공 파보를 만들며, 송정공 계보를 어디까지 수록했느냐의 범위에 따라 그 문서를 작성할 권한이 있느냐, 없느냐가 구별될 것으로 보인다. 그런데 안성공파에서 송정공파 모르게 송정공 파보를 만들어 계보를 투탁 하였다고 가정하자 이때 사문서위조 변조죄가 성립할까? 같은 진천송씨이라 하더라도 송정공파보는 송정공 집안에 작성 권한이 있고, 안성공 집안에 작성 권한이 있는 것이 아니다. 따라서 위 경우는 당연히 사문서위조 변조죄가 성립한다 그런데, 여기에서 한가지 만약 송정공 집안에서 다른 계파 모르게 대동보를 만들었다고 가정하자, 그런데 투탁한 계보는 없고, 그 내용도 모두 진실이다. 물론 이런 경우 족보를 정확히 만들었으므로 누가 고발하지는 않겠지만, 위 경우 누군가 송정공파를 고발하면 사문서위조 변조죄가 성립할까? 송정공파는 송정공파보를 만들 권한만 있지, 대동보를 만들 권한이 없으므로 당연히 사문서위조 변조죄가 성립한다. 그리고 한편 대종회로 부터 저작권법 위반으로 고발되어 처벌될 수도 있다. 우리 형법과 판례를 보면, 사문서 위조란 그 문서의 내용이 허위이냐 진실이냐의 문제가 아니라, 그 문서에 대한 권한이 있는자가 작성했냐, 권한이 없는자가 작성했냐의 문제이다. 한편 우리 판례의 입장을 보면, 별보에 있던 A 집안이 파보를 만들며 그 조상이 B 집안 장남인 것 처럼 족보를 만든 사례가 있다. 그러나 B라는 집안은 그 파종조가 본래 아들이 없어, 양자를 온 집안으로, 당연히 양자 이외에 다른 아들이 있을 수 없다. 그래서 B라는 집안이 A라는 집안에서 계보를 조작하고 있다며, A라는 집안의 파보 발행의 중단과 폐기처분을 요청하는 가처분 신청을 하였다. 우리 입장에서 보면 당연히 A 집안의 파보는 계보가 허위이므로 양심적으로 생각할 때, B 집안의 입장을 들어줘야 할 것이다. 그런데, 판례를 보면 족보에 우리의 일반적인 사고방식과는 전혀 다르다. 판결문을 보면 [종중원인지 여부는 종중의 대동보나 세보에 기재되거나 누락 되었다고 하여 달라지는 것이 아니어서 대동보나 세보에 기재된 사항의 변경이나 삭제를 구하는 것은 재산상이나 신분상의 어떤 권리관계의 주장에 관한 것이 되지 못 하므로 이것이 이 사건 가처분신청의 정당한 피보전 권리라 보기는 어렵고, 채권자들이 주장하는 바와 같이 내용이 포함된 족보가 발행된다 하더라도 채권자들이 속한 000씨 00공파 00대종회의 존립기반이 부인되거나 사회적 평가각 저하될 것으로 볼 수 없어 채권자들을 포함한 000씨 00공파 종중원들의 명예가 훼손된다고 보기 어렵고, 그러한 족보의 발행, 배포행위 자체가 선량한 풍속 기타 사회질서에 반한다고 볼수 없으므로,]
판결문의 중간내용이다.
위 판결문을 보면,,, <족보에 등재여부가 종중원의 구성요건이 되지 않고, 그 종중의 재산상이나 신분상의 권리의 주장이 되는 것이 아니다>고 되어있다. 따라서, 위 문구는 족보에 단순히 이름이 올랐다고 하여 종중원이 되는 것이 아니고, 재산상의 권리까지 형성되는 것이 아니며, 한편, 족보에 일시적으로 누락되었다고 하여 종중원에서 누락되는 것이 아니며, 재산권까지 박탈되는 것이 아니다 라는 의미로 볼수 있다. 물론 위 판례는 정당한 주장을 한 원고가 패소하고, 계보를 조작하여 족보를 만든 피고가 승소한 판례이다. 따라서, 종중의 고전적 의미를 무시하고 종중 존립의 근본을 뒤흔드는 잘못된 판례인데, 소크라테스의 [악법도 법이다]라는 준법정신만 생각하게 할 따름이다.
몇일 동안 이야기가 길었습니다. 사실대로 잘못된 것은 잘못 되었다고 인정 하시며.
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